Derecho y Salud no van siempre de la mano

El blog de Carmen Rodrigo de Larrucea

Origen del consentimiento informado y el juez Cardozo

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Me han pedido que de una charla la evolución histórica de la institución del consentimiento informado y naturalmente he debido investigar el origen de tan preciada y paradigmática institución – la del consentimiento médico – y he descubierto con asombro que todo empieza en un Hospital de Nueva York en 1908 que era además una institución benéfica.

 

El argumento jurídico del principio de autonomía es de 1908 ¡

En 1908 la Sra. Schloendorff fue internada en un hospital público de Nueva York con fuertes dolores abdominales. Su médico, después de agotar las posibilidades diagnósticas no invasivas disponibles de la época, solicitó a la paciente autorización para realizar una laparotomía exploratoria. La paciente consintió a ello aunque únicamente a los efectos diagnósticos, dejando patente que cualquier otra medida terapéutica debería ser consultada previamente con ella. Así las cosas, durante la intervención, el cirujano apreció la existencia de una masa tumoral encapsulada  y decidió proceder a extirparla – dado que en ese momento la tenía a tiro” – si me permiten el símil cinegético.

Como pueden suponer la Sra. Schloendorff,  al despertar de la anestesia y enterarse de que se había contravenido su expresa indicación reclamó explicaciones y acabaron en los tribunales. Y  así  en 1914 se dictó la resolución de la Corte Suprema de Nueva York dentro del reconocido caso Schoendorff (“Scholendorf vs. Society of New York Hospital”).

Es la conocida como la sentencia del juez Cardozo, en la que este daría la razón a la Sra. Schloendorff en esta sentencia histórica que ha sido citada como argumento jurídico del principio de autonomía.

Y les transcribo  el párrafo que constituye el núcleo duro del principio de autonomía – y del voto de uno de los jueces, Benjamín Nathan Cardozo:

                                    “Todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operación sin el consentimiento de su paciente, comete un asalto a consecuencia del cual es responsable por daños. Esto es verdad, excepto en casos de emergencia, cuando el paciente está inconsciente y cuando es necesario operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento”.

Y esta expresión quedó como doctrina. En lo atinente al caso en sí, Cardozo propuso (y así resultó la sentencia) confirmar la sentencia que rechazaba la demanda contra el hospital, principalmente por considerar que éste no debía responder por las conductas ilícitas de sus médicos (a quienes consideró externos a este, y que no habían sido demandados), y respecto de las enfermeras, no halló que hubiesen obrado en forma reprochable. No fue ajena a esta resolución la circunstancia de tratarse de un hospital de caridad.

Cardozo era un hombre ponderado, por ello no habló de un derecho sobre el cuerpo, como lo haría la jurisprudencia posterior. En su visión, se trataba más de una facultad general de decisión, donde el cuerpo no era lo importante, sino el proyecto de vida del sujeto, tomado en conjunto¡

Así que el consentimiento informado no es, como creen algunos, una institución característica del “Derecho anglosajón”, sino norteamericana ¡¡ Y citando al Profesor . Ricardo D. Rabinovich-Berkman dejemos de lado la impropiedad de llamar anglosajón a lo inglés, que es un desatino histórico. Porque las respuestas jurídicas británicas actuales derivan fundamentalmente de las construidas por los normandos, que invadieron la isla en 1066, destrozando el reino anglosajón para siempre, y trayendo consigo el Derecho Romano, que es, aunque a muchos les resulte asombroso, la base del inglés y así nos lo explica en este artículo.

 

imagen de wikipedia 

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